Affiliate-markkinoinnin juridiikan ABC

Asiantuntija-artikkelit

IAB Finlandilla on ilo tarjota verkostoihinsa ja jäsenkuntaansa kuuluvien verkkomainonnan huippuammattilaisten asintuntemusta laajojen artikkeleiden muodossa.

22.10.2012

Elina Koivumäki
Asianajaja, osakas, Asianajotoimisto Juridia Oy
IAB Finland ry:n hallituksen jäsen ja Tietosuojatyöryhmän jäsen

1. Taustaa
Sykäyksen tämän artikkelin kirjoittamiselle antoi se, että affiliate-markkinointi tuntuu ainakin näin asianajajan näkökulmasta lisääntyneen Suomessa viime aikoina selvästi ja siitä sekä sen juridiikasta olisi hyvä saada markkinoinnin parissa työskenteleville lisätietoa. Näin päätin ”tarttua härkää sarvista” ja kirjoittaa itse aiheesta, painopisteenä juridiikan näkökulma.

Ennen toiminnan juridiikan analysointia lienee hyvä selventää, mistä affiliate-markkinoinnissa on kyse. Lyhyesti sitä voisi mielestäni kuvailla termillä ”tulospohjainen digitaalinen kumppanuusmarkkinointi”. Markkinoinnin sijaan voisi puhua myynnistä, sillä affiliate-toiminnassa on pikemminkin kyse lisämyyntikanavasta, ja kumppania palkitaan useimmiten vain toteutuneesta lisämyynnistä. Koska toistaiseksi toimintaa kuvaillaan kansainvälisestikin markkinoinniksi, pitäydyn siinä termissä tässä artikkelissa. Laveammin affiliate-markkinointia voisi kuvata siten, että mainostaja päättää antaa tuotteensa ja palvelunsa markkinoitavaksi ja myytäväksi useisiin uusiin digitaalisiin medioihin ns. mainosverkostojen kautta, ja maksaa affiliate-markkinoinnin kautta saamastaan lisämyynnistä provisiota.

Affiliate-markkinointi eroaa perinteisestä suorasta mediatilan ostosta siten, että affiliate-toiminnassa mainostaja ei osta mediatilaa yksittäiseltä verkkosivulta, vaan se saa mainosverkoston kautta käyttöönsä laajan, mainosverkoston harkitseman strategian mukaisen julkaisijaverkoston mainosverkoston sopimusehtojen mukaisesti. Mainostaja saa siten lyhyessä ajassa ja verraten pienin ponnisteluin markkinointipalettiinsa mukaan halutessaan jopa tuhansia uusia medioita.

Affiliate-markkinointi ei itse asiassa ole markkinointimenetelmänä niin uusi kuin voisi luulla, sillä se on keksitty ja käynnistetty USA:ssa jo vuonna 1989. Käytännössä kaupalliseen toimintaan se levisi kunnolla vuonna 1995, ja jo vuonna 1996 Amazon.com aloitti affiliate-ohjelmansa.

Wikipedian mukaan tällä hetkellä toimialat, joissa affiliate-markkinointia käytetään eniten, ovat aikuisviihde, rahapelit, kuluttajakaupankäynti sekä tiedostojenjakopalvelut. Alat, joille ennustetaan suurinta kasvua affiliate-markkinoinnin osalta, ovat matkapuhelin-, rahoitus- ja matkailualat. Affiliate-markkinointia käytetään pääasiassa kuluttajille suunnatussa liiketoiminnassa, mutta palveluntarjoajat ennustavat, että lähiaikoina nähdään merkittävää kasvua affiliate-markkinoinnin käytössä business-to-business –toiminnoissa. Affiliate-markkinointiin liittyy tällä hetkellä jossain määrin ennakkoluuloja; osin varmaan juuri sen vuoksi, että sen käyttö on yleistä aikuisviihde- ja rahapelialoilla, mutta osaksi myös sen vuoksi, että toiminnassa on mukana hyvin erilaisia mainosverkostoja pörssilistatuista yhtiöistä aina yksittäisiin elinkeinonharjoittajiin, ja viimeksi mainittujen toiminta saattaa olla paikoin rajoja kokeilevaa. Lisäksi ennakkoluuloja aikaansaa vähäinen tietous affiliate-toiminnasta ylipäänsä.

2. Affiliate-toiminnan osapuolet
Affiliate-toiminnalle on vuosien saatossa syntynyt runsaasti erilaisia variaatioita ja alaryhmiä, mutta perusmuodossaan toimintaan liittyy neljä eri osapuolta.
1) mainostaja
2) mainosverkosto
3) julkaisija
4) kuluttaja (tai business-to-business ostaja)

Mainostaja on se yritys, jonka tuotteita tai palveluita verkossa markkinoidaan ja myydään, ja joka antaa mainoksensa mainosverkoston välitettäväksi ryhtyen mainosverkoston asiakkaaksi.

Mainosverkosto on palveluntarjoaja, joka ylläpitää satojen tai tuhansien julkaisijoiden eli medioiden kumppanuusverkostoa, ottaa mainostajan mainoksia välitettäväkseen julkaisijoiden medioihin, ja myös hoitaa rahaliikenteen mainostajan ja julkaisijan välillä. Mainosverkosto tarjoaa muille osapuolille teknologian, jolla transaktioita seurataan sekä käyttöliittymät, joiden avulla mainostajat ja julkaisijat voivat hoitaa affiliate-toimintaansa (mm. ladata ja hakea mainoksia sekä katsoa raportteja).

Julkaisija on media, joka ryhtyy mainosverkoston kumppaniksi ja ottaa mainostajien mainoksia omassa mediassaan julkaistavaksi sen jälkeen, kun kyseinen julkaisija on hyväksytty mainostajan julkaisijaksi. Media voi olla mitä vain suurimmista kaupallisista medioista (kuten sanoma- ja aikakauslehtien verkkosivut, TV-kanavien sivut, verkkoyhteisöt) yksittäisen kuluttajan henkilökohtaiseen blogiin ja markkinointia voidaan tehdä perinteisen display-mainonnan lisäksi mm. julkaisijan sähköisessä suoramarkkinoinnissa.

Kuluttaja on internetin käyttäjä, joka kohtaa mainontaa internet-sivuilla ja ostaa sen perusteella mainostajan tuotteita tai palveluita tai tekee muita affiliate-osapuolien sopimia toimenpiteitä mainostajaan liittyen.

3. Osapuolten väliset sopimussuhteet
Mainostaja ryhtyy mainosverkoston tai useiden mainosverkostojen asiakkaaksi, ja osapuolten välillä allekirjoitetaan yhteistyösopimus. Käytännössä käytetään mainosverkoston sopimuspohjaa, johon saatetaan tehdä osapuolten välisten neuvottelujen pohjalta muokkauksia. Neuvotteluiden kohteena voi olla esim. seuraavat teemat:

  • palvelun sisältö eli mitä kaikkia toimintoja mainosverkostolta tilataan
  • mainosverkostolle suoritettavien palkkioiden tyypit sekä eri palkkiotyyppien suuruudet
  • kuinka suuri rahasto mainostajan on pidettävä mainosverkoston saatavilla julkaisijamaksujen suorittamiseksi
  • voiko mainostaja käyttää samanaikaisesti muita mainosverkostoja affiliate-toimintaan
  • miten julkaisijaksi hakeutuvat hyväksytään
  • mitä aineistoa mainosverkosto saa käyttää eli mainosaineiston hyväksyntäprosessi
  • mikä tapahtuma aikaansaa mainostajalle velvoitteen suorittaa sovittu provisio (toteutunut ja peruuttamaton osto, liidin synnyttäminen vai jokin aikaisempi tapahtuma)
  • miten huomioidaan kuluttajien tekemät ostokset, joita ei tehty suoraan klikkaamalla julkaisijan sivulla nähtyä mainosta (mm. cookien voimassaolo)
  • miten mainostajaa markkinoidaan kaikille mainosverkoston julkaisijoille ja niille julkaisijoille, jotka ovat jo julkaisseet mainostajan mainoksia
  • miten mainosverkosto voi viitata mainostajaan referenssinä
  • yhteistyön kesto ja irtisanomisajan pituus
  • missä ajassa mainostajan ja mainosverkoston välisen sopimussuhteen päättymisen jälkeen mainostaja voi ryhtyä suoraan sopimussuhteeseen julkaisijan kanssa

Julkaisija ryhtyy yhden tai useamman mainosverkoston kumppaniksi. Osapuolten välinen sopimus muodostuu useimmiten mainosverkoston vakioehdoista, jotka julkaisija hyväksyy sellaisenaan alkaakseen mainosverkoston julkaisijaksi. Julkaisijaehdoissa käsitellään yleensä mm. seuraavia teemoja:

  • kuka voi ryhtyä julkaisijaksi (esim. ikäraja)
  • mitä julkaisijan tietoja voidaan julkaista mainosverkoston toimesta
  • miten julkaisijalle ilmoitetaan, onko hänet hyväksytty hakemansa mainostajan julkaisijaksi
  • miten julkaisijan tulee seurata mainostajan tekemiä muutoksia
  • julkaisijan vastuu oman verkkosivunsa sisällöstä ja toteutuksesta (mm. immateriaalioikeudet, piilomainonta)
  • julkaisijan velvollisuus informoida mainosverkostoa epäilyttävästä toiminnasta mainostajan mainoksiin liittyen
  • minkälaisia provisioita julkaisijalle suoritetaan
  • miten mainosverkosto tilittää provisiot julkaisijalle
  • miten mainosverkosto voi lopettaa yhteistyön julkaisijan kanssa

On syytä huomata, että mainostajan ja julkaisijan välille ei synny sopimussuhdetta eli ne molemmat ovat sopimussuhteessa mainosverkostoon. Mainosverkosto asettaa usein rajoituksia sille, miten mainostaja ja julkaisija voivat ryhtyä suoraan sopimussuhteeseen keskenään ilman mainosverkoston mukana oloa.

4. Markkinointilainsäädännön näkökulma
Markkinointilainsäädännön näkökulmasta katseltua eräs ajankohtainen teema affiliate-markkinoinnin osalta on markkinoinnin tunnistettavuus, joka korostuu erityisesti bloggari-julkaisijoihin liittyen.

Sekä kuluttajansuojalaissa (B-to-C) että sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa (B-to-B) on samansisältöinen säännös markkinoinnin tunnistettavuudesta.

Markkinoinnista on käytävä selkeästi ilmi sen kaupallinen tarkoitus sekä se, kenen lukuun markkinoidaan.

Säännös on kaksiosainen: markkinoinnista on ensinnäkin käytävä ilmi sen kaupallinen tarkoitus. Tällä tarkoitetaan sitä, että esimerkiksi blogissa mainosten tulee erottua bloggarin omista mielipiteistä.

Lisäksi markkinoinnista on käytävä ilmi se, kenen lukuun markkinoidaan eli mainostajan nimi tai muu tunnistetieto.

Tunnistettavuuspykälä ei estä teaser-tyyppistä markkinointia, mikä alkaa arvoituksellisesti paljastamatta heti viestinnän todellista tarkoitusta tai markkinoijaa. Näiden on kuitenkin ilmettävä kohtalaisen nopeasti ja vaivatta teaser-osuuden jälkeen. Internetin display-mainonnassa voidaan käyttää teaser-tekniikkaa, jossa kiinnostavaa ”anonyymiä” mainosta klikkaamalla pääsee kampanjasivustolle, josta kaupallinen tarkoitus ja markkinoija ilmenevät.

Mainostajan on hyvä omalta osaltaan seurata jollain tasolla, miten mainosverkoston julkaisijat noudattavat markkinoinnin tunnistettavuusedellytystä. Ongelmallista tämä ei ole display-mainoksissa, jotka julkaisija julkaisee mediassaan, vaan mahdollisessa muussa aineistossa, jossa julkaisija käsittelee mainostajaa ja tämän tuotteita ja palveluita. Mainostaja on nimittäin viime kädessä aina vastuussa markkinoinnistaan, eikä ole poissuljettua, että (myös) mainostajaa kohtaan käynnistetään oikeudellisia toimenpiteitä sen vuoksi, että julkaisija on rikkonut markkinoinnin tunnistettavuussääntöä.

Keskuskauppakamarissa toimiva Mainonnan eettinen neuvosto on vuonna 2004 ottanut kantaa tapaukseen, jossa mainostoimisto oli lisännyt eri internet-sivustojen keskustelupalstalle mainostajien uutuustuotetta markkinoivia viestejä esiintyen kuluttajina (lausunnonpyytäjä vs. TeliaSonera Finland Oyj ja Sony Network Services Europe - MEN 14/2004). Mainostajat kertoivat, etteivät ne olleet toteuttaneet tai hyväksyneet mainostoimiston suunnittelemaa markkinointikampanjan toteutustapaa. Mainoskampanja oli keskeytetty heti, kun mainostajat saivat asiasta tiedon. Mainonnan eettinen neuvosto totesi, että viestejä oli lähetetty keskustelupalstoille siten, etteivät viestit ole selvästi tunnistettavissa mainoksiksi. Mainokset edistivät molempien mainostajien tuotteiden menekkiä, minkä vuoksi molemmat mainostajat olivat vastuussa mainonnasta. Markkinointi on tapahtunut heidän lukuunsa. Mainonnan eettinen neuvosto katsoi, että mainokset olivat mainonnan kansainvälisten perussääntöjen 1 ja 12 artiklojen vastaisia.

Toisaalta, Suomen kuluttajansuojaviranomaiset tulkitsevat markkinointilainsäädäntöä ylipäänsä niin, että kuka tahansa markkinoinnin toteuttamisessa mukana oleva taho voidaan saattaa vastuuseen lainsäädännön vastaisesta markkinoinnista. Tämä asia todetaan kirjallisesti mm. alaikäisiin liittyvää markkinointia koskevassa Kuluttajaviraston linjauksessa (s. 13.)

5. Tietosuojalainsäädännön näkökulma
Affiliate-markkinoinnissa myös tietosuojalainsäädäntö saattaa nousta merkitsevään rooliin, mikäli kumppanuusmarkkinointiin liittyy markkinointia näkevien ja sen perusteella toimintoja tekevien henkilöiden henkilötietojen käsittelyä. Mikäli affiliate-markkinointia toteutetaan siten, että julkaisija esimerkiksi järjestää omassa mediassaan markkinointiarpajaisia mainostajaan liittyen, ja arvontaan osallistuvien tietoja toimitetaan mainostajalle markkinointitarkoituksiin, on tästä informoitava selkeästi arpajaisten yhteydessä sekä pyydettävä lainsäädännön edellyttämät suostumukset sähköiseen suoramarkkinointiin. Lisäksi on selvitettävä, mille kaikille osapuolille syntyy henkilörekistereitä ja onko kullakin osapuolella lain mukaan oikeus saada kyseinen henkilörekisteri omaan käyttöönsä, vai voiko sitä käsitellä vain toisen osapuolen lukuun toimeksisaajan ominaisuudessa.

Käyttäjien toimintojen seuraaminen cookie- ja muiden seurantateknologioiden avulla on myös tietosuojalainsäädännön alaista toimintaa siltä osin, kun seurantaa toteutetaan käyttäjän tunnistavalla tavalla eli mikäli mainostaja, mainosverkosto tai julkaisija pystyy seurannan perusteella liittämään käytön tiettyyn henkilöön. Tällöin on varmistuttava kunkin tahon oikeudesta ylläpitää kyseisenlaista henkilörekisteriä, laadittava ja pidettävä saatavilla lainsäädännön edellyttämiä rekisteriselosteita sekä annettava informaatiota käyttäjille ja opastusta evästeasetuksiin liittyen.

Tuoreena asiana henkilötietoasioihin liittyen IAB on kansainvälisesti luonut itsesääntelyä ns. OBA-toimintaan, eli selainkäyttäytymiseen perustuvaan kohdennettuun verkkomainontaan, jonka on jatkossa oltava tunnistettavissa standardoidulla OBA-ikonilla ja siitä on haluttaessa voitava kieltäytyä. Kohdennettu verkkomainonta liittyy affiliate-markkinointiin siltä osin, kun affiliate-toiminnassa käytetään display-mainontaa, ja itsesääntelyyn on syytä tutustua, mikäli on mukana display-mainontaa hyödyntävissä affiliate-toiminnoissa. Lisätietoja OBA-aiheesta löytyy IAB Suomen internet-sivuilta.

6. Muutama sana kansainvälisestä toiminnasta
Affiliate-markkinoinnin juridiikassa esiin nousee myös toiminnan kansainvälinen luonne. On yhä yleisempää, että mainosverkostoilla on mainostajia ja julkaisijoita eri maista. Kysymykseksi tällöin nousee, minkä maan lainsäädännön mukaan toimintaa käsitellään. Tähän kysymykseen on mahdotonta antaa yleispätevää neuvoa, eikä lakikirjan avaaminen tälläkään kertaa tuo helppoa vastausta.

Kahden elinkeinonharjoittajan välillä voidaan vapaammin sopia siitä, minkä maan lainsäädäntöä noudatetaan, eli mainostaja ja mainosverkosto sekä mainosverkosto ja elinkeinonharjoittaja-julkaisija voivat sopia, minkä maan lakia sovelletaan osapuolten väliseen sopimussuhteeseen.

Sitten, kun kuvaan astuu kuluttaja, joka klikkaa julkaisijan sivuilla olevia mainoksia ja siirtyy sitä kautta mainostajan kauppaan, ja lisäksi mahdollisesti osallistuu mainosverkoston tai julkaisijan toteuttamiin markkinointiarvontoihin, on oikean lainsäädännön valitseminen huomattavasti vaikeampaa. EU-tasolla lainsäädäntö takaa monilta osin kuluttajille oikeuden nauttia oman maansa kuluttajaa suojaavasta lainsäädännöstä, vaikka kuluttajille ilmoitetuissa käyttö- tai kaupankäyntiehdoissa olisi ilmoitettu toisen maan laki. Suomen kuluttajansuojalain etämyyntiä eli verkkokauppaa koskevan 6 luvun 19 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Lakiviittauksella, jonka perusteella sopimukseen sovelletaan Euroopan talousalueen ulkopuolisen valtion lakia, ei voida syrjäyttää Euroopan talousalueeseen kuuluvassa valtiossa voimassa olevia, lakiviittauksen puuttuessa sovellettavia säännöksiä etämyynnistä, jos niissä suojataan kuluttajaa tehokkaammin kuin lakiviittauksen perusteella sovellettavassa laissa.” Siten esimerkiksi mainostaja, joka mainostaa mainosverkon kautta suomalaisissa medioissa, ei saa pätevästi verkkokauppansa sopimusehtoja USA:n lain alaisuuteen siltä osin kuin Suomen lainsäädäntö antaa suomalaiselle kuluttaja-asiakkaalle paremman suojan. Kuten todettu, kansainvälisessä toiminnassa lainvalintasäännökset ovat monimutkaisia ja kuhunkin yksittäistapaukseen tulee etsiä ratkaisu tapauskohtaisen arvioinnin perusteella.

IAB Finland|A member of Interactive Advertising Bureau Europe

Tietosuojaseloste (PDF)